Firme elettroniche, un pasticcio in conflitto con l'Europa

Vi proponiamo qui l’articolo di Giusella Finocchiaro pubblicato il 15 febbraio 2016 su Forum PA. Questo articolo fa parte del dossier “Speciale CAD: Cad corrotto, Agenda digitale infetta”. Per la versione completa del dossier rimandiamo al sito di Forum PA.

Il 1° luglio 2016 entrerà in vigore il Regolamento europeo 910/2014, noto come e-IDAS, che comporterà alcune rilevanti innovazioni in materia di identità digitale, di firme elettroniche e di servizi fiduciari.

Trattandosi di Regolamento europeo, quindi direttamente applicabile, non era tecnicamente necessario revisionare il Codice dell’Amministrazione digitale. Non è una direttiva, ma un Regolamento. Non sono quindi necessari atti di recepimento, come invece accade per le direttive europee. Non è uno strumento di armonizzazione, ma uno strumento di uniformazione del diritto che crea un’identica normativa europea per i 28 Stati.

Certo la riforma del CAD avrebbe comunque potuto essere utile, per favorire il coordinamento con la nuova normativa europea. Tuttavia il legislatore, quanto meno nella bozza pubblicata, va oltre il Regolamento europeo e, in taluni casi, in conflitto. Ciò comporterà i costi dell’incertezza giuridica per le imprese italiane che avrebbero invece potuto godere del vantaggio dell’esperienza accumulata nell’ambito della digitalizzazione e confluita in gran parte nel Regolamento europeo.

Affronto qui soltanto il tema del documento informatico e delle firme, oggi disciplinati dagli artt. 20 e seguenti del CAD.

Il Regolamento europeo prevede un approccio a due livelli (two-tier approach): in estrema sintesi solo la firma qualificata è equivalente alla sottoscrizione autografa; per il resto vige il principio della non discriminazione, cioè il principio secondo il quale non può essere negato valore giuridico ad un documento informatico per il solo fatto che è in forma elettronica.

Il legislatore italiano ha applicato questo principio nel CAD attualmente vigente, disponendo che il documento informatico, con o senza firma elettronica, è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità.

La ratio della norma è che non conoscendo a priori quale sia in concreto la firma elettronica, la quale può andare da una password banale ad un sistema basato sulla biometria, conseguentemente con un livello di sicurezza assai variabile, è il giudice che valuta caso per caso quanto vale.

Nella vigente normativa, dunque, non conoscendo a priori di che firma in concreto si parla, si demanda al giudice l’individuazione del valore giuridico del documento cui essa è associata.

Il nuovo art. 21 del CAD sarebbe il seguente:

“2. Fermo restando quanto previsto dai commi 2-bis e 2-ter, il documento informatico sottoscritto con firma elettronica, formato nel rispetto delle regole tecniche di cui all’articolo 20, comma 3, soddisfa il requisito della forma scritta e ha l’efficacia prevista dall’articolo 2702 del codice civile. L’utilizzo del dispositivo di firma elettronica qualificata o digitale si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova contraria”.

Secondo questa proposta, il documento sottoscritto con firma elettronica sarebbe idoneo a soddisfare il requisito della forma scritta e avrebbe l’efficacia probatoria prevista dall’art. 2702 c.c. Qualora la modifica apportata all’art. 21 fosse confermata, il documento recante una firma elettronica semplice sarebbe equiparato alla scrittura privata di cui all’art. 2702 c.c., se fosse idoneo a soddisfare le regole tecniche previste da un apposito regolamento.

Il regolamento, si immagina, dovrebbe cristallizzare le tipologie di firma elettronica oggi diffuse presumibilmente con un approccio analitico e casistico, di per sé inevitabilmente non esaustivo e fermo nel tempo. O invece, fare riferimento a principi generali e standard che non potrebbero che ricalcare altre tipologie di firma elettronica come, per esempio, la firma elettronica avanzata. Dunque un regolamento arduo da immaginare, che richiederà anni (3 anni si è atteso il regolamento sulla firma elettronica avanzata) e che nel frattempo bloccherà un mercato consolidato. Con quale vantaggio? Certo non si eviterà la consulenza tecnica d’ufficio, dal momento che il giudice si rivolgerà quasi certamente al CTU per verificare se le prescrizioni del regolamento sono rispettate nel caso concreto. Certo non si creerà maggiore certezza a priori, perché sarà comunque il giudice ex post a valutare se nella fattispecie si tratta di firma elettronica conforme al regolamento. Tutto questo con un vizio di fondo: tentare di rendere non neutra la firma elettronica, che è invece tecnologicamente neutra. Se questo approccio regolatorio è valido per la firma digitale che fa già nella definizione normativa riferimento ad una specifica tecnologia, non lo è per la firma elettronica che invece nasce tecnologicamente neutra.

Nulla cambierebbe invece nella disciplina relativa alla firma elettronica avanzata, qualificata e digitale, sempre che siano corretti alcuni errori, se interpreto correttamente l’intenzione del legislatore. Nell’attuale versione della proposta di riforma del CAD è infatti omesso il richiamo all’art. 2702 c.c. per i documenti che recano queste tipologie di firme, ed è anche omesso il richiamo alla presunzione di utilizzo del dispositivo di firma per i documenti con firma elettronica avanzata.